A közbeszerzések értéke évente kétezermilliárd forint körül mozog, ami körülbelül a GDP 7 százaléka. Nemzetközi szervezetek számítása szerint a korrupció a közbeszerzések 90 százalékát érinti, azaz a rendszerben szereplő forintok közül csupán minden tizedik mentes a korrupciótól.
A GKI szerint a korrupció a közbeszerzések 65-75 százalékát érinti, azaz minden hetedik illetve nyolcadik forint kerül korrupciómentesen oda, ahova kerül.
Ha csak abból indulunk ki, hogy a hazai közbeszerzéseknek alig 20 százalékát támadják meg, még akkor is a közbeszerzési eljárások legalább 45 százaléka minősülhet jogszerűnek, annak ellenére, hogy jelen van a korrupció. Joggal merül fel a kérdés, hogy mi az oka az ilyen mértékű anomáliának. Mi működik rosszul?
A válasz persze nem fekete vagy fehér, mert biztos, hogy a jogalkalmazókat is terheli felelősség, de a dolgok oroszlánrésze mégiscsak a szabályozáson múlik, ami valljuk be, nem egy sikersztori. Egyes kihágások, korrupciós ügyek ugyanis nem vezethetnének az egész rendszer ilyen mértékű korrumpálódásához. A szabályozás tehát valamilyen módon már eleve magában hordja a korrupció lehetőségét.
A kiskapu lakatja (Illusztráció: Rédley Tamás, fn.hu)
Közbeszerzésekkel is foglalkozó ügyvédként a korrupciót közvetlenül ugyan nem látom, de látok olyan szabályokat, amelyeket ha nem rendeltetésszerűen használnak, bizony alkalmat adnak a versenykorlátozásra, ahol is az ajánlatkérő szándékosan vagy nem szándékosan úgy bonyolítja le az eljárást, hogy annak során szűkíti az eséllyel pályázók körét.
Személyre szabva
Ennek a legegyszerűbb módja a beszerzést olyan feltételekkel kiírni, ami eleve rostálja az indulókat, tehát olyan tartalmi vagy formai feltételeket megadni, amelyek alapján egy ajánlat könnyen érvénytelenné válhat. Az érvénytelenségnek számos oka lehet, ilyen például, hogy a jelentkezőnek köztartozása van, amiért teljesen indokolt, hogy további közpénzekhez ne jusson.
Szerepel azonban a közbeszerzési törvényben (Kbt.) egy olyan szabály, ami lényegében bármilyen formai hiba miatt lehetővé teszi egy ajánlat érvénytelenítését: érvénytelen ugyanis az ajánlat, ha az „egyéb módon nem felel meg”a kiírásnak vagy a jogszabályoknak. Vagyis elég, ha a kiírásban az szerepelt, hogy a több ezer oldalas ajánlaton az oldalszámokat a lap középen kell elhelyezni, de a jelentkező azt figyelmetlenségből a lap szélén tünteti föl, így az ajánlata formai hiba miatt érvényteleníthető.
Ennek ismeretében az is előfordulhat, hogy a kiírás különböző helyein elszórtan mindenféle bonyolult formai előírást szerepeltetnek, és esetleg egy adott jelentkezőnek külön felhívják a figyelmét a formai előírásokra. Ez pedig vezethet arra, hogy a 10 ajánlatból 9 formai hibás, így érvénytelen. Bár nehezen elképzelhető, de tudomásom szerint van olyan döntőbizottsági határozat, amelyik kimondja, hogy akár az oldalszámozás hibás elhelyezése miatt is lehet érvénytelen az ajánlat.
Formai okok
Annak ellenére, hogy a Közbeszerzések Tanácsa számos statisztikát közöl a beszerzések alakulásáról, a jogorvoslatok számáról stb., még egyetlen felmérést sem láttam, hogy az érvénytelenített ajánlatok közül hányat érvénytelenítenek a fenti formai érvénytelenségi ok miatt. Azt gondolom, ez a szám elkeserítően magas.
Beszédes ebben a körben a hiánypótlás intézményének alakulása is. Hiánypótláskor a pályázónak lehetősége van a hiányosan, hibásan beadott ajánlatok utólagos javítására (hiányzó dokumentumok benyújtása vagy a hibák kijavítása). A józanész azt diktálná, hogy a jelentkezők érdemi ajánlásain és nem formai előírásokon múlik, hogy ki nyeri a beszerzést. Ennek ellenére a Kbt. eredetileg nem tette kötelezővé a hiánypótlást: az ajánlatkérőkre bízta, hogy megengedik-e az esetleg hiányosan, hibásan benyújtott ajánlatok utólagos javítását vagy ennek lehetőségét kizárják.
A hiánypótlás kizárásával pedig adva volt a recept, hogyan szabható személyre a beszerzés: bonyolult, utólag nem javítható formai előírások be nem tartása egyenesen vezetett az ajánlat érvénytelenítéséhez. Öt évet kellett várni, hogy 2009-ben a jogalkotó először az EU által támogatott beszerzések kapcsán, majd általános érvénnyel kötelezővé tegye a hiánypótlást. Felmerül a kérdés, miért kellett erre ennyit várni, és miért kellett először csak az EU által támogatott beszerzésekre korlátozni a kötelező hiánypótlást. Talán azért is, mert a jogsértő beszerzésekre jutó EU-s pénzeket vissza kell fizetni.
Az osztrák példa
Pedig lehetne ezt a kérdést szerencsésebben is szabályozni. Az osztrák közbeszerzési törvény például azt mondja, hogy ha az ajánlat valamely eleme nem egyértelmű, vagy az ajánlat hibás, úgy a jelentkezőtől írásos nyilatkozatot kell beszerezni, tisztázandó a hiányosságot vagy a hibát, feltéve hogy ez a hiány, hiba az ajánlat értékelése szempontjából releváns. Vagyis az, hogy valamely oldal száma a lap közepén van vagy szélén, gondolom nem minősül ilyen hibának, legalábbis Ausztriában.
Itthon igen. Talán a hibás oldalszámozás miatt nem lehet összehasonlítani az ajánlati árat (számokat), mert – nem is tudom – azok nem találhatóak? Az osztrák megoldás annyiban is könnyíti az életet, hogy mivel külön „tisztázó” nyilatkozatot kell benyújtani, fel sem merülnek olyan kérdések, hogy például a hibás bal oldali számozást, hogyan is javítsam középen lévő oldalszámozásra. Ráadásul az osztrák törvény csak olyan hiba miatt teszi lehetővé egy ajánlat érvénytelenítését, amelyet felszólítás ellenére nem javítottak, vagy amely nem javítható.
Az osztrák ajánlatkérőknek tehát nincs, és nem is volt olyan széles körű felhatalmazásuk, hogy az ajánlat „egyéb módon nem megfelelése” esetén azt szó nélkül érvényteleníthessék.
Relevancia
Persze az osztrák megoldás is felvet kérdéseket, például hogy mi minősül az ajánlat értékelése szempontjából releváns körülménynek, de ennek eldöntését az osztrák jogalkotó bölcsen az ajánlatkérőkre bízta, hiszen ők végzik az értékelést. Ha pedig valaki nem értene egyet, ott a jogorvoslat lehetősége. Ennek is köszönhetően az osztrák közbeszerzési bírósági gyakorlat hamar kialakította az e kérdésben irányadó szempontokat.
Ezzel szemben a hazai jogalkotó a túlszabályozással ténylegesen megköti a döntőbírák kezét. A probléma pedig, hogy vannak és lesznek olyan területek, ahova a jogalkotó keze nem érhet el, és itt egyedül a közbeszerzési döntnökök vagy a bíróságok tudnának valamit a jogfejlesztés révén elérni. Persze akkor nem, ha a jogalkotó kizárja a jogfejlesztő értelmezés lehetőségét.
Török András ügyvéd – ECOVIS Dr. Balogh Péter és Társai Ügyvédi Iroda
